（上海企業網站建設）隨著網絡的普及和應用，全球電子商務的交易量迅速增加，1999年全球BtoB的交易額為155億美元，預計到2003年將達到23000億美元，以至Intel前任總裁說：“在未來五年內，要么你是一家互聯網公司，要么你不是一家公司。”在這個電子商務的浪潮中如何掃除障礙，構建促進電子商務發展的法律體系，已成為法學界不可回避的問題。

　　一、電子商務的特征與發展障礙（上海做網站）

　　所謂電子商務就是“通過對包括文本、聲音和圖像等數據的電子化處理和交換，從而以電子手段來進行的商務活動。它包括了對貨物和服務的電子貿易、數字內容的網上交換、電子資金轉移、電子股票的交易、電子提單、網絡上的拍賣、遠程合作設計開發以及針對用戶的網絡廣告和在線售后服務等各種各樣的商業行為。

　　電子商務有直接和間接之分，直接的電子商務是指在全球范圍內實現網上定購、支付和交付無形貨物和服務的貿易形式，包括計算機軟件、影視資料和信息；間接的電子商務是以電子方式定購有形貨物，即傳統的商品，但必須通過傳統的貨運渠道實現物理形式的交貨的貿易形式。電子商務區別于傳統的貿易形式，主要有以下特征：（上海網站推廣）

　　(一)市場的全球性。電子商務是以因特網作為其交易的載體的，而因特網的一個重要特征就是全球連通，在因特網上沒有明顯的地域和國家界限，通過任何一臺聯網的電腦都可以訪問世界任何一個角落的服務器，商家可以在因特網所到之處搜尋資源，也可以向因特網所到之處推銷產品，因特網使得遠距離的交易不僅成為可能，而且可以經常發生。于是，電子商務主體面對的就不僅僅是一個地區的市場，而是全球的大市場。全球性的市場不僅一改封閉的交易形式，而且期待著高度一體化的商業和法律規則。

　　(二)經濟資源的虛擬性。由于計算機處理、儲存的和因特網上傳輸的都是表示一定信息的電磁信號，于是以因特網為載體，計算機處理為表征的電子商務雙方的談判記錄、使用的資金甚至標的本身都是數字化的。無論是電子貨幣、電子提單，還是作為商品的軟件，就其物理層面看，都是“0”、“1”的信息位，沒有任何價值，而只有就其所代表的信息來看，才代表著一定的價值。也就是說，電子商務中的經濟資源并不是以其傳統的物化的形式出現，而是被虛擬為數字形式的符號。這種虛擬的信息資源給上家的商業信用提出了更高的要求。

　　(三)交易形式的發展性。隨著計算機技術和網絡技術的快速發展，作為其應用的電子商務無論在規模上還是形式上都有了巨大的發展，不斷切合技術特征的電子商務交易方式有力地推動經濟的發展。從簡單的EDI信息傳輸到構建數字化交易平臺，從初始的E-mail身份認證到數字化簽名。電子商務交易形式的高速發展使得立法越來越跟不上節拍。

　　就目前而言，電子商務的發展至少存在以下障礙：

　　(1)技術障礙。因特網技術日新月異，但作為一種新事物，它的現狀并不是完美的。首先是穩定性障礙，在因特網中傳輸的信號可能由于外界原因而被破壞或丟失，網站也有可能由于故障而停止運行，這對于商家來說是難以容忍的；其次是安全性障礙，傳輸中或存儲著的信息可能被黑客竊取，目前尚沒有完善的技術措施保障數據的安全性，使得商家對電子商務有所顧慮；第三是網絡速度的障礙，由于網絡速度較慢，人們往往沒有興趣在網上搜索和求購商品，而沒有一定的顧客群，電子商務是不可能發達的，這一障礙在中國尤其突出。

　　(2)信用障礙。電子商務是全球性的貿易，買賣雙方往往遠隔千里，不可能對交易對方作詳細的了解；而且，電子商務的標的具有虛擬位，缺少可以被具體控制的實物，于是，就對當事人的商業信用提出了更高的要求。商業信用本是應該在工業化和市場化的過程中解決的問題，但由于我國是在工業經濟和市場經濟尚未完善的條件下發展電子商務的，因此信用不足就成為電子商務發展的重大障礙。[Page]

　　(3)法律障礙。與日新月異的技術發展和電子商務模式的更新相比，由于法律固有的穩定性和立法者認識能力的限制，與電子商務相關的法律顯得跟不上節拍。一方面是法律在一些電子商務帶來的新領域里呈現空白，另一方面是傳統法律與電子商務行為不協同。這方面的弊害主要是使商家無法預見自己行為的法律后果，對既得利益缺少安全保障，同時，那些不協調的法律可能直接阻礙電子商務的發展。

　　法律障礙當然主要通過法律手段解決，技術障礙和信用障礙的解決主要依靠技術和市場的完善，但是，法律手段亦可在一定程度上促進技術進步和彌補信用的不足。

　　二、構建電子商務法律體系的立法原則（上海網絡優化）

　　為促進電子商務的發展，法律應該通過確定性的安排彌補技術和信用的缺陷，同時也要面對技術進步和商務形式的發展以其穩定性克服電子商務發展的法律障礙。在構建電子商務法律體系的過程中應當把握一些立法原則，即制定法律的基本出發點和在制定過程中應當遵循的方向和準則。這里主要應解決以下兩個問題：

　　(一)法律介入電子商務領域的深度。

　　這個問題要解決的是：對于電子商務的某一具體領域或關系，是用法律的強制性手段加以規范.還是應當留待企業和市場通過競爭、自律規范和習慣解決。這不是指電子商務整體是否需要法律規范的問題(任何一種生產方式總需要與之適應的法律制度)，而是指法律是否應當以強制規范的形式具體規定電子商務活動的細節或每一個環節，如收集顧客信息所應遵循的標準、數據傳輸的安全要求等，即法律在什么深度上介入電子商務領域的問題。

　　有學者反對法律具體規定電子商務的細節。理由是：(l)電子商務尚處在發展的早期，其中B to B的貿易方式還在萌芽階段，所以應當給這種新的貿易方式以寬松自由的外部環境，如果對于這些新生事物管得過嚴過死，則會抑制電子商務的活力，阻礙其發展；(2)電子商務隨著其相應技術的發展和具體的貿易形態的千變萬化，即使這方面的專家也很難預料今后電子商務活動中具體的某一個環節應當符合的規范，立法機構在這方面就更加無能為力了；(3)在市場競爭的情況下，商家為贏得客戶，會愿意努力增強安全保障、維護客戶信息.從而遵守更為嚴格的行業慣例，而行業自律組織也會熱衷于制定專業性較強的自律規范，因此國家法律的介入是不必要的。

　　也有學者支持法律具體規定電子商務的細節。理由是：(1)安全性對電子商務的發展是至關重要的，使電子商務的每一個具體環節都有法可依和阻止不正當地利用網絡，能夠增強電子商務的可靠性，同時避免法律規定不明確帶來的法律風險，從而促進其發展；(2)如果法律規定過于寬泛，一旦發生糾紛而沒有現成的判案依據，無疑會加重司法的負擔。

　　筆者認為，雖然立法者無法準確預測電子商務發展的具體細節，但至少應該就其行為規定低標準或有效性的基本條件。這是因為：(1)企業的競爭和行業標準往往難以保證電子商務行為的安全，相反，這種標準可能由于部分商家或其聯盟的經濟強勢或技術壟斷演變成對消費者或弱勢團體的不公正手段，正如黑格爾指出的：“每一個人(市民社會的每一個個體)都以自身為目的，其它一切在他看來都是虛無”。在因特網隱私權政策的問題上，起初美國相信通過市場競爭企業會自發形成對保護消費者隱私權的自律規范，但事實證明沒有法律的約束，自律規范往往成了企業推卸責任的工具。法律對電子商務具體環節的規定并不意味著對它進行全面的描述，而是憑借國內外已有的實踐和通過現有理論的理性分析，合理判斷這些電子商務行為所應遵循的低要求，以此保證交易安全，同時又不阻礙技術和商業行為的進步。(3)過于寬泛和膚淺的法律規定在遇到具體案件時往往無所適從，無法準確斷定具體行為的效力，這樣的法律不僅給執法與守法帶來不便，由于其無法應用還損害了法律的尊嚴。象我國《合同法》承認了數據電文的效力，但沒有規定數字化簽名的具體條件，結果就很難在實踐中運用。[Page]

　　(二)法律與技術結合的程度。

　　這里要解決的是對于電子商務行為應當如何立法的問題，即立法在多大程度上要反映技術的發展，在多大的范圍內為技術發展留下空間。這里所指的技術主要是指那些與電子商務行為有效性息息相關的技術，如數字簽名技術，資金劃撥的技術平臺等。電子商務交易形式的發展性給電子商務法律體系的構建提出了現實的問題。

　　支持法律與技術緊密結合的學者認為.應當將盡可能多的技術標準和準確的技術術語納入關于電子商務的法律體系中，法律應當直接規定一種的技術作為電子商務行為強制使用的技術。持這種觀點的理由是：(l)電子商務的安全性適應是首要考慮的問題，明確法律認可和不認可的技術形式，就能使當事人準確預測行為的法律后果，避免法律風險。如果當事人使用的技術的有效性留待法院判斷。則不僅侵害了法律的確定性，而且加重了法院的負擔。(2)我國技術尚不發達，企業信用不足，與技術緊密結合的法律能阻止一些當事人利用簡陋的技術、寬容的法律逃避義務，同時，法律對某種技術的指定加強了人們對該種技術的認同，彌補了商業行為的信用不足。

　　認為法律應對技術采取超然態度的學者指出，法律不是技術標準，它關注的不應該是個別的技術，而應是一般的價值關懷，即法律只能對電子商務行為的功能性目的提出要求，而不應對技術做出指定。理由是：1，電子商務的交易形式千變萬化，它使用的技術也不斷進步，立法者無法判斷什么是現在的技術，更談不上對將來的預測，這樣，法律就可能阻礙了技術的進步和與此相聯系的貿易形式的發展；2，由于政府的指定，使得一種技術取得某種無可比擬的優勢，這就會造成行政性壟斷，影響市場競爭機制，從而阻礙技術創新。

　　筆者認為：對于中國這樣市場經濟尚不完善、行政力量干預市場的現象時有發生的國家而言，用法律指定某一技術作為電子商務行為有效性依據的做法顯然是不可取的。但是，電子商務發展必須有安全性保障：包括技術上的穩定和準確、對交易對方信用不足的彌補以及保證行為合法性的法律安全方面，這就要求法律對電子商務行為所采用的技術至少應達到的功能和低效果做出詳盡的規定，即規定只有使用具有若干技術性能、能夠達到一定效果的技術的行為才是有效的，這樣一方面避免了對特定技術的指定帶來的弊害，同時又維持了電子商務行為較高程度的確定性和安全性。

　　三、構建電子商務法律體系的途徑

　　為促進電子商務的發展，構建電子商務的法律體系并不是脫離傳統的法律思想另起爐灶，而是應當繼承傳統法律的合理內核，尤其是基礎價值判斷，并與傳統法律保持密切關系。這是因為：電子商務雖然在今后的經濟生活中占很大的份額，但是傳統的商務形式仍將與電子商務協同發展，并且相互發生密切聯系，對電子商務和傳統法律適用兩套完全不同的法律規范不利于兩種經濟形式的交流；何況，電子商務首先是一種商務形式，它的發展就帶有傳統商務的烙印，在發展的理念和法律需求上也有共通的一面。

　　基于以上考慮，在對電子商務的法律體系的構建中，首先應當考慮原有法律對電子商務行為的適用，對于原有法律不能適應電子商務發展的，應從以下途徑著手改造。（企業網站建設）

　　(一)制定新的法律規范。

　　對于傳統法律沒有規定的，即由電子商務行為帶來的新的人際關系，盡快制定法律規范。電子商務一方面減少了交易環節，另一方面也在商務活動中出現了一系列新的當事人，比如：認證中心(CA)、技術平臺提供者(ITP)、接入服務商(ISP)等，它們在一定程度上介入了電子商務活動，但它們在電子商務中的法律地位在傳統法律中是找不到的。由于中國電子商務尚不發達，對這些新事物的矛盾關系還沒有充分展開，對此立法具有一定的超前性，但這種超前往是必要的、因為只有用法律手段規范它，才能促進電子商務的發展，并防范它的負面影響。在制定這種新的法律規范時.一方面要借鑒發達國象的立法經驗，另一方面要從中國電子商務發展的獨特性出發，切實反映電子商務的發展規律，使得這樣的法律能保障我國經濟利益，并努力把它推廣為世界各國能夠接受的法律準則。[Page]

　　(二)修改或解釋既定的法律規范。

　　由于我國大陸法傳統立法固有的寬泛性，對于許多新興的電子商務行為主要應通過修改或解釋既定法律的方式加以規范。這樣做的好處是：在法律反映電子商務特殊性的同時，保持法律的穩定性，不至于過大地影響商家的交易習慣和經濟安排，這也就是降低了電子商務的法律風險。具體有以下兩個方向：(l)擴張性的修改或解釋。通過修改原有法律的管轄范圍、對詞義作擴大解釋或減少法律適用的條件，使得原本運用于傳統交易的法律可以適用于電子商務領域。比如，將傳統的簽章涵蓋“數字化簽名”、在企業登記中降低“固定營業地點”的要求等。(2)收縮性的修改或解釋。一些電子商務的行為在表面上屬于傳統的法律的規范范圍，但由于電子商務獨特的性質，用傳統法律規范是不合適的，這就需要通過修改或解釋的方法將這些行為排除于傳統法律規范之外。一個明顯的例子就是；瀏覽萬維網時，計算機終端自動將文件復制到硬盤的臨時復制行為應該排除在著作權法意義上的復制之外。

　　(三)創造有利于電子商務發展的配套法律體系。

　　這個配套體系必須有針對性的幫助克服電子商務發展的障礙。例如，針對技術障礙。電子商務的基礎建設，包括基礎設施建設、技術平臺的建立與配套技術的開發和改進都需要大量的資金，而且風險大、回報慢。這就需要充分利用外資為我國發展電子商務所用。但是，我國電訊行業尚未開放，許多外資通過規避法律的辦法進入我國，一方面損害了法律的尊嚴，另一方面也增加了利用外資的成本。所以，應當考慮在增值業務中允許外商全面進入；在基礎業務中加以控制，但也不應排除BOT等的合作方式。此外，我國的外資立法還不很科學，《中外合資企業法》、《中外合作企業法》和《外商獨資企業法》中重復的有三分之二之多，不同待遇的規定又缺少法理的依據，徒增法律的繁瑣和外資進入的困難。又如，針對信用障礙。由于我國市場經濟尚不發達，企業普遍缺乏信用，這就需要法律從外在方面彌補這一缺陷。一方面是增加國家信用，即在電子商務活動中由國家授權的非盈利性機構提供信用保證和進行監督，使從事電子商務的交易當事人放心；另一方面，建立和完善信用評級制度，促使企業重視自身的信用和形象，這是發展電子商務的長遠之計。（上海網站建設）